Considerações – Art. 3° da Lei 9.296/96 (interceptação telefônica)

RESUMOS JURÍDICOS
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Considerações – Art. 3° da Lei 9.296/96 (interceptação telefônica)
Vejamos o artigo a ser analisado:

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Segundo disposto acima, o único legitimado para determinar a interceptação telefônica é o juiz competente para a ação penal. Não podendo fazê-lo, ainda que seja caso de urgência, o MP ou o Delegado de Polícia.

Antes do deferimento da interceptação, contudo, o juiz deve verificar a legalidade da solicitação. Ou seja, conferir se há os pressupostos legais: indícios suficientes de autoria/participação, se não há outro meio de prova disponível, se o crime é punido com reclusão. Preenchidos os requisitos, somente após será determinada a captação.

São legitimados para requerer a interceptação telefônica: a) o Delegado de Polícia, por meio de representação, apenas na fase da investigação criminal. Nesse caso, a lei não exige a prévia manifestação do MP, embora seja recomendável; b) o representante do MP, tanto na fase investigatória como na fase judicial (o STJ entende que esta instituição pode pedir a interceptação telefônica em investigação que ela está presidindo); c) o querelante, por meio de representação, uma vez equiparado à figura do promotor de justiça, por ser autor / titular na ação penal privada e tem o ônus de provar a acusação. Se a prova só puder ser obtida por captação telefônica, proibir o querelante de requerer a interceptação significa a violação do contraditório e do devido processo legal; d) o advogado de defesa, em respeito à busca da verdade real, para comprovar a inocência do acusado, por constituir o direito de defesa garantia constitucional oponível à intimidade do terceiro:

ROSSETTO (2009, p.188) entende pela impossibilidade do titular da ação penal privada realizar o pedido diretamente ao magistrado:

Na ação penal privada é possível a interceptação telefônica, desde que obedecidos os requisitos já mencionados. Para tanto, deve o ofendido requerer a medida por simples petição à autoridade policial ou ao Ministério Público, os quais deverão requerer o deferimento da medida ao juiz competente para julgar a ação principal.

A vítima e o assistente de acusação, de acordo com a Lei n. 9.296/96, na ação penal pública, não podem solicitar a autorização de captação de conversa telefônica diretamente ao magistrado, mas nada os impede de sugerir à autoridade policial ou ao representante Ministério Público, para que estes sim requeiram a diligência diretamente. Em relação ao assistente de acusação, RANGEL (2000, internet) e NUCCI (2008, p. 728) têm compreensão diversa, respectivamente:

Pensamos que a hipótese se encaixa perfeitamente no artigo 271 do CPP quando diz: … propor meios de prova… Ora, se pode propor meios de provas porque não propor a interceptação telefônica que é um meio de prova reconhecido pelas própria lei?

Assim, mesmo no (aparente) silêncio da lei, entendemos possível ao assistente de acusação requerer a medida, pois a omissão do legislador não poderá levar o intérprete a deixar de aplicar a analogia ou os princípios gerias do direito, sempre nos exatos limites estabelecido nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC.

A legislação permite o juiz decrete de “ofício” interceptação telefônica nas fases de investigação criminal e de instrução processual penal. No entanto, parte da doutrina entende que o caput do artigo 3º da Lei 9.296/96 é inconstitucional no ponto que autoriza o juiz a decretar interceptação de ofício na fase das investigações, pois cria a figura do juiz inquisidor, investigador, violando o sistema acusatório do processo, o princípio da imparcialidade do juiz, da inércia de jurisdição e o devido processo legal. Na ação direta de inconstitucionalidade n. 3.450, a procuradoria-geral da república se manifestou pela procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 3º da Lei n. 9.296/96, excluindo-se a interpretação que permite ao juiz, durante a fase pré-processual penal, determinar de ofício a violação das comunicações telefônicas.

No bojo da ação penal, a maioria dos doutrinadores entende pela inexistência de inconstitucionalidade, pois o magistrado estaria utilizando-se do poder geral de cautela em busca da verdade real e nos moldes do sistema do livre convencimento.

Assim, fazemos distinção: no curso do inquérito policial não pode (e não deve) o Juiz decretar a medida de ofício, porém no curso do processo nada obsta que o faça em nome dos postulados acima mencionados.

A decisão judicial que indefere a solicitação de violação a captação telefônica elaborada pela autoridade policial é irrecorrível, porque não há previsão na legislação processual de recurso de Delegado de Polícia contra ato de juiz, salvo como parte propriamente dita. Por outro lado, se o magistrado indeferir o pedido do Ministério Público, seja na fase investigatória, seja na instrução processual, somente será pertinente o mandado de segurança. O direito líquido e certo se consubstancia no direito do titular da ação penal realizar a persecução criminal. A apelação é inviável, pois não se trata de decisão de mérito, não é definitiva e nem põe fim ao processo, além de que seria um contra senso chamar o investigado ou acusado para apresentar contra razões ao recurso. O recurso em sentido estrito também não é aceitável, já que não se trata de uma das situações do artigo 581 do Código de Processo Penal (rol taxativo).

A decisão que defere a interceptação telefônica é atacável mediante habeas corpus, a fim de debater a legalidade da medida cautelar. Ocorre que, se a legalidade da captação não for arguida na instância inferior, não poderá ser discutida na instância superior, sob pena de supressão de instância. Este é o entendimento do STF.

FONTE: TYMINSKI, Juliana Carvalho; MEDEIROS, Vinicius Almeida de. Interceptação telefônica à luz da Lei 9.296/96. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3811, 7 dez. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/26052&gt;